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當前企業(yè)的業(yè)務外包,目的之一便是規(guī)避勞動用工風險,而能否成功規(guī)避勞動用工風險則取決于業(yè)務外包在法律上是否能夠成立。判斷業(yè)務外包是否合法有效的標準最重要的是外包的標的:如果外包的是業(yè)務,則屬于業(yè)務外包;如果外包的是勞務,則實質(zhì)上屬于勞務外包。
如果外包員工的社會保險等各項權(quán)益的保障未達到勞動法規(guī)定的水平或發(fā)生生產(chǎn)安全事故,導致員工起訴或提起勞動仲裁,則可能出現(xiàn)以下后果:
1、認定業(yè)務外包不成立,將其定性為勞務派遣,發(fā)包企業(yè)將與外包商承擔連帶賠償責任。勞務派遣的典型特點就是:勞動者與單位之間,有勞動關(guān)系的沒有用工關(guān)系,有用工關(guān)系的沒有勞動關(guān)系。勞務外包在法律上對應的法律制度就是勞務派遣。隨著勞務派遣法律規(guī)定的細化,虛假的業(yè)務外包一旦被認定為勞務派遣,因其在用工時間上違反勞務派遣的有關(guān)規(guī)定,作為發(fā)包方的企業(yè)將面臨被勞動行政部門處罰的風險。
2、認定業(yè)務外包行為系企業(yè)為規(guī)避勞動法規(guī)而采取的措施,屬于“以合法形式掩蓋非法目的”,因而無效,進而認定外包員工在事實上與企業(yè)存在勞動關(guān)系。所以企業(yè)必須規(guī)范業(yè)務外包,必須嚴格劃分發(fā)包方與承包方的管理界面,業(yè)務一經(jīng)發(fā)包,即成為外包商生產(chǎn)經(jīng)營管理的內(nèi)容,發(fā)包企業(yè)必須從業(yè)務的具體管理工作中退出,至少應當從以下環(huán)節(jié)中退出:
1)外包員工的招聘,勞動合同的簽訂、終止和解除。外包商是獨立的民事主體,上述工作自然應當由其負責。
2)外包員工薪酬標準的確定和考核。員工薪酬標準的確定和績效考核是企業(yè)管理工作的組成部分,理所當然應當由外包商負責。具體還包括對員工的獎懲、先進的評選等。
3)勞動保護、職業(yè)危害防護以及社會保險的辦理等。
4)生產(chǎn)經(jīng)營工作的具體組織。包括工作計劃的制定、實施,員工的排班、工作時間和休息休假,工作的具體安排、調(diào)度等。
5)可能導致勞動關(guān)系混亂或員工身份確認模糊的其他事項。
發(fā)包企業(yè)對外包業(yè)務的管理應主要體現(xiàn)在:
1)制訂工作質(zhì)量標準,并按照標準對工作成果進行驗收;
2)根據(jù)對外包業(yè)務的驗收結(jié)果,進行獎懲,核定應支付給外包商的報酬;
3)負責做好外包業(yè)務所涉及的客戶資料等信息的保密工作;
4)負責與外包商的溝通聯(lián)系,并就有關(guān)事項進行協(xié)調(diào);
5)以外包合同為依據(jù),負責對外包業(yè)務進行監(jiān)督以及合同約定的其他管理工作。
勞務外包與業(yè)務外包法律分析
企業(yè)業(yè)務外包后,并不等于對外包員工的法律責任就絕對完全由外包商承擔,在特定情況下,發(fā)包企業(yè)仍然有可能承擔連帶責任。
1、安全生產(chǎn)連帶賠償責任
《安全生產(chǎn)法》第八十六條規(guī)定:生產(chǎn)經(jīng)營單位將生產(chǎn)經(jīng)營項目、場所、設(shè)備發(fā)包或者出租給不具備安全生產(chǎn)條件或者相應資質(zhì)的單位或者個人的,責令限期改正,沒收違法所得;……導致發(fā)生生產(chǎn)安全事故給他人造成損害的,與承包方、承租方承擔連帶賠償責任。
2、勞動用工連帶賠償責任
《勞動合同法》第九十四條規(guī)定:個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者,給勞動者造成損害的,發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔連帶賠償責任。賠償?shù)姆秶鷳敯üべY、加班費、經(jīng)濟補償金、賠償金等。
3、勞務派遣連帶賠償責任
一旦企業(yè)業(yè)務外包被相關(guān)機構(gòu)認定為勞務派遣,那么發(fā)包企業(yè)將難逃連帶賠償責任。
在勞務派遣用工遭受諸多限制的前提下,采用業(yè)務外包以規(guī)避勞務派遣或者直接形成勞動關(guān)系的風險,成了用人單位比較青睞的選項。但是,用人單位的業(yè)務外包仍存在相應的風險,作為用人單位,應當結(jié)合自己實際情況,依照法律的規(guī)定,選擇合適的用工形式,最終維護勞動者和自身單位的相應權(quán)益。